Danıştay'ın 4/C ile
İlgili Son Kararı

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, geçici personel
çalıştırılmasına olanak sağlayan "4/C" maddesinin
iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yaptığı başvuruda, "Haksız,
keyfi işten çıkarmaya karşı hukuki korumayı ifade eden iş
güvencesi ve sosyal güvenlik hakkını düzenlemeyen bir
yasanın, çalışma hakkını koruduğundan söz etmeye olanak
bulunmamaktadır" denildi.

TÜİK'te "4/C" statüsünde çalışan bir
vatandaşın emeklilik süresi dolunca iş akdi sona erdirildi. Emekli
olan vatandaş, kıdem tazminatının kendisine ödenmesi istemiyle
TÜİK'e başvurdu ancak başvurusu reddedildi. Bunun üzerine
"4/C" statüsünde çalışan vatandaş
"başvurunun reddi, hizmet sözleşmesinde yer alan 'Emekli olan 4/C
statüsündeki personele kıdem tazminat ödenmez'
hükmü ile bunun dayanağı 14 Aralık 2007 tarihli Bakanlar Kurulu
kararının ilgili maddesinin yürütmesinin durdurulması"
istemiyle Danıştayda dava açmış, Danıştay 2. Dairesi ise
yürütmenin durdurulması istemini reddetmişti.

Vatandaşın karara itiraz etmesi üzerine dosya, Danıştay İdari Dava
Daireleri Kuruluna geldi. Kurul, itirazı reddetti ancak 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu'nun geçici personel çalıştırılmasına
ilişkin "4/C" maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna
hükmederek, maddenin iptali için itiraz yoluyla Anayasa
Mahkemesine başvurma kararı almıştı.

Devletin, 4/C maddesi kapsamındaki personelin hukuksal
statüsünü belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak
için, yapılacak idari sözleşmelere esas olmak üzere,
Anayasa'daki memur ya da diğer kamu görevlilerine, işçilere
ilişkin güvencelerin benzerlerini çerçeve bir yasa ile
kurallara bağlamak zorunda olduğu vurgulanan kararda, şunlar
kaydedildi:

"Yasal bir çerçevenin bulunmaması sonucunda davacı ile
aynı durumda olanlara iş sonu tazminatı adı altında bir ödemede
bulunulmazken özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalanlardan
657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesi kapsamında çalışmayı kabul
edenlerle sınırlı olarak 21 Aralık 2009 günlü Bakanlar Kurulu
kararıyla, iş sonu tazminatı ödenmesi konusunda düzenleme
yapılarak, aynı statüde çalışanlar arasında da farklı
uygulama yapılmasına neden olunmuştur.

Sonuç olarak, 657 sayılı Yasanın 4. maddesinin C bendinin, istihdam
şekli tanımlanıp, iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkı
belirlenmeden sadece 'geçici personel' olarak adlandırılan
statüyü düzenleme yetkisinin bütünüyle Bakanlar
Kuruluna bırakılmış olması nedeniyle Anayasaya aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır."

Karar Metni:

18.3.2010 günlü, YD. İtiraz No:2009/1036 sayılı kararı.
7.5.2010

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ

KURULU

YD. İtiraz No:2009/1036

İTİRAZ YOLUYLA ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASI KARARI

Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı'nda 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesi uyarınca çalışmakta iken
hizmet sözleşmesi fesh edilen davacının, tarafına iş sonu
tazminatı/kıdem tazminatı ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun
reddi yolundaki Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu
Başkanlığı'nın 17.2.2009 günlü, 743 sayılı işlemi ile
Hizmet Sözleşmesi'nde yer alan "Sözleşmenin feshinde ihbar,
kıdem veya sair adlar altında herhangi bir tazminat ödenmez."
hükmünün ve bütün bunlara dayanak alınan
Türkiye İstatistik Kurumunda 2008 Yılında Geçici Personel
Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve
Ödenecek Ücretlere Dair 14.12.2007 günlü, 2007/13014
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 8. maddesinin 3. fıkrasının iptali
ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı davada;
Danıştay İkinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulması
isteminin reddine ilişkin 6.10.2009 günlü, E:2009/3097 sayılı
karara, davacının itiraz etmesi üzerine açılan dosya
incelendi:

Davaya Konu Olay ve Davacının İstemi:

Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu'nda 1.12.1989 yılından bu
yana her yıl yenilenen hizmet sözleşmesi ile 657 sayılı Yasa'nın
4/C maddesinde tanımlanan "geçici personel"
statüsünde çalıştığını ifade eden davacı tarafından,
26.12.2008 tarihi itibariyle sona eren hizmet sözleşmesinin 2009 yılı
için yeniden düzenlenmediği, iş ilişkisinin bu tarih
itibariyle sona erdiği, bu nedenle kazandığı iş sonu tazminatı/kıdem
tazminatının iş akdinin sona erme tarihi olan 26.12.2008 tarihinden
itibaren hesaplanacak en yüksek banka reeskont faiziyle birlikte
hesaplanarak tarafına ödenmesi istemiyle davalı idareye yaptığı
30.1.2009 tarihli başvurunun dava konusu işlemle, 657 sayılı Kanun'un 4/C
maddesi hükmüne istinaden her yıl için farklı olarak
çıkarılan Bakanlar Kurulu kararı uyarınca istihdam edildiği,
statüsü'nün "işçi" veya "geçici
işçi" olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığı, ilgili
hizmet sözleşmesi ve Bakanlar Kurulu kararında da bu yönde
düzenleme yer almadığı, sözleşmede belirlenen tarih itibariyle
sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği, bu nedenle kendisine kıdem
tazminatı/işsonu tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı
gerekçesiyle reddedilmiştir.

Türkiye İstatistik Kurumunda 2008 Yılında Geçici Personel
Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve
Ödenecek Ücretlere Dair Karar; 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrasına göre, Türkiye İstatistik
Kurumu Başkanlığı'nın merkez ve bölge teşkilatlarında; hanehalkı
araştırmaları, işyeri araştırmaları, kurum ve kuruluşlardan bilgi
derlenmesini amaçlayan araştırmalarla 2008 yılında yapılacak olan
uygulamalarında veri derleme, değerlendirme ve benzeri işler ile diğer
hizmetler için (1) yıldan az süreli olmak üzere, aynı anda
en çok 1.800 kişinin, geçici personel olarak
çalıştırılmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile bu
personele ve kurum dışından yukarıda belirtilen işlerde
çalıştırılacak olan kamu personeline ödenecek ücretlerin
tespiti amacıyla 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrası ile 10.11.2005 günlü, 5429
sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun 49. maddesine dayanılarak
hazırlanmıştır. Anılan karar'ın dava konusu 8. maddesinin 3.
fıkrasında; "Sözleşmenin herhangi bir şekilde sona ermesi
halinde ilgiliye, ihbar, kıdem ve sair adlar altında bir tazminat
ödenmez." hükmü, bu karar uyarınca istihdam edilecek
geçici personelin Hizmet Sözleşmesi'nin 6. maddesinin
"ç" fıkrasında, yine "sözleşmenin herhangi bir
şekilde sona ermesi halinde ilgiliye ihbar, kıdem ve sair adlar altında
bir tazminat ödenmez." hükmü yer almaktadır.

Davacı tarafından, 1.12.1989 tarihinden bu yana, 657 sayılı Yasa'nın 4/C
maddesinde tanımlanan "geçici personel"
statüsünde Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu
bünyesinde çalışması ve sözleşmesinin 26.12.2008
tarihinde sona ermesi nedeniyle kendisine iş sonu tazminatı/kıdem
tazminatı ödenmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddi yolundaki
17.2.2009 günlü, 743 sayılı işlem ile Hizmet Sözleşmesinde
yer alan "sözleşmenin feshinde ihbar, kıdem veya sair adlar
altında herhangi bir tazminat ödenmez." hükmü ile
dayanağı "Türkiye İstatistik Kurumunda 2008 Yılında
Geçici Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve
Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair" 14.12.2007
günlü, 2007/13014 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8/3.
maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle dava
açılmıştır.

Yasa Kuralları:

1- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "İstihdam Şekilleri"
başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmetlerinin; memurlar,
sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle
gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde; memur,
"Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu
tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre
yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile
görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.

Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti,
araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde
görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır." (B) bendinde;
sözleşmeli personel, "Kalkınma planı, yıllık program ve iş
programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması,
gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart
olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel
bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren
geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller
çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel
Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca
vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile
çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu
hizmeti görevlileridir." (C) bendinde; geçici personel,
"Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet
Personel Dairesinin ve Maliye Bakanlığının görüşlerine
dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen
ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile
çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir." (D)
bendinde; işçiler, "(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler
dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli
işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle
çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya
kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde
ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan
az olmak üzere belirli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan
geçici işçilerdir." şeklinde tanımlanmıştır.
Öte yandan, aynı Yasa'nın değişik 5. maddesinde, bu Yasaya tabi
kurumların, dördüncü maddede yazılı dört istihdam
şekli dışında personel çalıştıramayacağı
öngörülmüştür.

2- 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun
"Ödemeler" başlıklı 49. maddesinde de;

"Sayım, araştırma ve veri kalite kontrolü ile inceleme ve
denetleme işlerinde kurum içinden veya dışından bu Kanun
gereğince geçici görevle görevlendirilecek olan kişilere
başka yerde görevlendirildikleri süre için verilecek
gündelikler, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümleri
uyarınca belirlenecek gündeliklerin birbuçuk katı olarak
uygulanır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C)
fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak
geçici personele ödenecek ücretler, Kurum dışından
görevlendirileceklere verilecek zaruri gider karşılıkları ve her
çeşit ödenekler ile anket formu başına verilecek
ödenekler ve bunların usûl ve esasları Bakanlar Kurulu kararı
ile tespit edilir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü
maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak
çalıştırılacak geçici personele,bu Kanunun 45 inci
maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında verilecek fazla
çalışma ücreti, 15-11 inci dereceden aylık alanlar için
tespit edilen tutar kadar ödenir.

Bu Kanun gereğince geçici görevle görevlendirilenlere
verilecek yol ve konaklama giderleri ile sürekli görevle
görevlendirilenlerin harcırahları da 6245 sayılı Harcırah Kanunu
hükümleri uyarınca ödenir.

Sayım, araştırma, inceleme, denetleme ve veri kalite kontrolü
için alanda görevlendirilenler, mahallî idarelerce
işletilen toplu taşım araçlarından geçici görev
süresince ücretsiz ve kamu kurum ve kuruluşlarının konaklama ve
sosyal tesis imkânlarından, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının
personeline uygulanan şartlarla aynen yararlandırılır."
düzenlemesine yer verilmiştir.

3- Davalı idarelerce 657 sayılı Yasa'nın 4/C ve 5429 sayılı Yasa'nın
49. maddeleri uyarınca tesis edilen düzenleyici ve bireysel işlemlerin
iptali istemiyle açılan davada belirtilen yasa maddeleri
uyuşmazlığın çözümünde "uygulanacak
kural" niteliğindedir.

Bu nedenle, 657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesinde yer alan kural ile 5429
sayılı Yasa'nın 49. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kuralın
Anayasa'nın 2., 7., 13., 17., 48., 49. ve 60. maddelerine aykırılığı
iddiasıyla başvurulmaktadır.

Anayasal Düzenlemeler:

1- Anayasa'nın 17. maddesinin ilk tümcesi "Herkes, yaşama, maddi
ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..."
hükmünü taşımaktadır.

Kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı,
birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez
temel haklardandır. Bu haklara karşı olan her türlü engelin
ortadan kaldırılması da devlete ödev olarak verilmiştir.
Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak
olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi
koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine
ulaşacaktır. Hukuk devletinin amaç edindiği yaşama hakkının
korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir.
Sosyal güvenliği sağlamak için yapılacak yasal
düzenlemelerin " yaşama hakkı ile maddi ve manevi varlığı
koruma haklarını" zedeleyecek veya ortadan kaldıracak
hükümler içermemesi gerekmektedir.

Sosyal güvenlik, uluslararası hukuk belgelerinde ve çağdaş
Anayasalarda temel bir hak niteliğinde görülerek "ekonomik ve
sosyal haklar" bölümünde düzenlenmiştir. Toplumun
tüm bireylerini kapsamına alma çabalarının bir sonucu olarak
sosyal güvenlik, temel bir insanlık hakkı görünümü
kazanmıştır.

Sosyal güvenlik, sosyal hukuk devletinin dayanaklarından biridir.
Sosyal güvenlik hukuku alanında oluşturulacak tüm kuralların,
özde, sosyal devlet kavramı anlayışına uygun olması zorunludur.
Sosyal Hukuk Devleti, niteliğinin gereği olarak, sosyal güvenlik
kavramını yaşama geçirerek somutlaştırır.

Sosyal güvenlik, kısaca, kişinin yarınından emin olma gereksinmesini
karşılayan bir kavramdır. Tehlikeyle karşılaşan ve yoksulluğa
düşen bireye asgarî bir güvence sağlamak, sosyal
güvenliğin varoluş nedenidir. Çağdaş hukuk sistemlerinde
sosyal güvenlik, "sosyal risk" karşısında uğranılan
zararın giderilmesi düşüncesine dayanır. Sosyal güvenlik,
bir meslekî, fizyolojik ya da sosyoekonomik riskten
ötürü geliri sürekli ya da geçici olarak kesilen
kimselerin geçinme ve yaşamı devam ettirme gereksinimlerini
karşılamayı amaçlayan bir sistemdir.

Sosyal güvenlik, herşeyden önce, herhangi bir nedenle kısmen ya
da tamamen çalışamayanlara ve bu nedenle gelir kaybına uğrayarak
muhtaç duruma düşenlere, insan onuruna yaraşır asgarî
bir hayat sürmeleri için gerekli olan gelirin sağlanmasını
öngörür. Sosyal güvenlik, ekonomik yönden
güçsüzleri, insanca yaşamak için yeterli geliri
olmayanları koruyup kollar.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948'de kabul
edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 22. maddesinde, "Her
kişinin, toplumun üyesi olarak sosyal güvenlik hakkına sahip
olduğu" ilkesi konulduktan sonra, bu hakkın gelişimi için
gerekli ekonomik, sosyal ve kültürel hakların her ülkenin
ekonomik kaynakları gözönünde tutularak, ulusal çaba
ve uluslararası işbirliğinin katkısıyla sağlanabileceği
vurgulanmıştır.

Anayasa'nın "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60.
maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes sosyal güvenlik hakkına
sahiptir.", ikinci fıkrasında da "Devlet, bu güvenliği
sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilâtı kurar"
denilmektedir.

Bu kural bireylere yaşlılık, hastalık, kaza, ölüm ve
malûllük gibi sosyal riskler karşısında asgarî
ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamak amacını
gerçekleştirmeye yöneliktir. Maddenin ikinci fıkrasında bu
görevin Devlet tarafından oluşturulacak kuruluşlar yoluyla yerine
getirileceği öngörülmüştür.

Çağdaş uygarlığın simgesi olarak tüm toplumlarca
benimsenmiş ve evrensellik kazanmış olan sosyal güvenlik kavramı,
özde bireyin karşılaşacağı tehlikelere karşı güvence
arayışının ürünüdür. Bireye, güç
günlerinde asgarî bir güvence sağlamak sosyal
güvenliğin temel amacıdır. Günümüzde, sosyal
güvenlik politikalarının temelini, sosyal risklerin, bireyler
üzerindeki etkilerinin giderilmesi çabaları
oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesi uyarınca, sosyal devlet, vatandaşların sosyal
durumlarıyla, refahlarıyla ilgilenen, onlara asgarî bir yaşam
düzeyi sağlamakla kendini görevli sayan devlettir. Anayasanın 5.
maddesinde de, ... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve
adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal engelleri kaldırmak insanın maddî ve manevî
varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak Devletin
temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.

Öte yandan, Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan
hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması
amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi hukuk normlarının
öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve
işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden
kaçınmasını gerekli kılar.

2- Anayasa'nın 48. maddesinde düzenlenen "Çalışma ve
Sözleşme Özgürlüğü", Anayasanın "Temel
Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Sosyal ve
Ekonomik Haklar ve Ödevler" bölümünde yer
almaktadır. Buna göre, "Herkes dilediği alanda çalışma
ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler
kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin
gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini,
güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını
sağlayacak tedbirleri alır." "Çalışma hakkı ve
ödevi" başlıklı 49. maddesinde; "Çalışma, herkesin
hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini
yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için
çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek,
işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve
çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri
alır." kuralı yer almaktadır.

Anayasanın 13. maddesinde ise, "Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu
sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve
ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
denilmektedir. Buna göre yasa koyucu, Anayasa'nın 48. maddesinde
öngörülen, çalışma ve sözleşme
özgürlüğünü, 49. maddede öngörülen
çalışma hak ve ödevlerini, ancak 13. maddedeki nedenlerle
sınırlandırabilir.

3- Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin
"Başlangıç"ta belirtilen temel ilkelere dayanan bir Devlet
olduğu vurgulanmış, 176. maddesi ile Anayasa metni içinde olduğu
açıklanan "Başlangıç" bölümünde
ise, güçler ayrılığı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke
gereği yasama, yürütme ve yargı, bu yetkileri kullanacak organlar
olarak belirlenmiş; Anayasa'nın 7. maddesinde; Yasama yetkisinin
Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce kullanılacağı ve
devredilemeyeceği kurala bağlanmıştır.

Bu kural karşısında, Anayasa'da yasayla düzenlenmesi
öngörülen konularda yürütme organına genel ve
sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı
değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı,
tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da
öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla
düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte
kural koyma yetkisi verilemeyeceği açıktır.

Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa
kuralının, Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel
ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız,
belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması
gerekmektedir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü
belirlemeden ve sınırları çizmeden, yürütmeye
düzenleme yetkisi veren bir kuralın, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı
düşeceğinde kuşku bulunmamaktadır.

4- 9.4.2007 günlü, 26488 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve
27.9.2006 günlü, 5547 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan,
"AVRUPA SOSYAL ŞARTI'nda da; herkesin özgürce edinebildiği
bir işle yaşamını sağlama fırsatına sahip olduğu, tüm
çalışanların adil çalışma koşullarına ve güvenli ve
sağlıklı çalışma koşullarına sahip olma haklarının
bulunduğu, herkesin sosyal refah hizmetlerinden yararlanma hakkına ve iş
akdinin sona erdiği durumlarda korunma hakkına sahip olduğu belirtildikten
sonra, iş akdinin sona erdiği durumlarda korunma hakkını düzenleyen
24. maddesinde; "Akit Taraflar, çalışanların iş akdinin sona
erdiği durumlarda korunma hakkının etkili bir biçimde
kullanılmasını sağlamak amacıyla;

a- tüm çalışanların, yetenekleri ya da davranışlarıyla
bağlantılı olarak ya da işletmenin, kuruluşun ya da hizmetin
işleyişinin gereklerine dayanarak, iş akitlerinin geçerli nedenler
olmadan sona erdirilmemesi hakkını;

b- iş akitleri geçerli bir neden olmaksızın sona erdirilen
çalışanların yeterli tazminat ya da diğer uygun yardımlar alma
hakkını tanımayı; taahhüt ederler.

Bu amaçla Akit Taraflar, iş akdinin geçerli bir neden
olmaksızın sona erdirildiğini düşünen çalışanın
bağımsız bir organa başvurma hakkını güvence altına almayı
taahhüt ederler." kurallarına yer verilmek suretiyle yukarıda
değinilen Anayasal hükümlere koşut düzenleme
yapılmıştır.

Anayasaya Aykırılığın Değerlendirilmesi:

Devlete çalışanları korumak, çalışma barışını
sağlamak için tedbir almak
yükümlülüğünü getiren Anayasanın 49. maddesi,
Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan "Sosyal Hukuk Devleti" ve
"Hukuk Güvenliği" ilkeleri; istihdam şekilleri belirlenerek
çalışma hayatının yasayla düzenlenmesini zorunlu
kılmaktadır. Elbette temel bir insan hakkı olan çalışma hakkına
ilişkin yasalarda, çalışma hakkını fonksiyonel kılacak yeterli
düzenlemelere yer verilmesi; sınırlamaların da, Anayasanın 13.
maddesine uygun biçimde, hakkın özüne dokunulmadan,
ölçülülük ilkesine uygun yapılması gerekir.
/>

Çalışma hakkının varlığı, yeterli ölçüde iş
güvencesi ve sosyal güvenlik hakkı tanınmasına bağlıdır.
Haksız, keyfi işten çıkarmaya karşı hukuki korumayı ifade eden
iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkını düzenlemeyen bir
yasanın, çalışma hakkını koruduğundan söz etmeye olanak
bulunmamaktadır. İş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkını
tanıyan, istihdam şekillerini yeterli biçimde tanımlayıp,
düzenleyen yasal düzenlemelerle çalışma hakkı
korunabilir.

Nitekim memur, sözleşmeli personel, işçi statüleri,
istihdam şekilleri, ayrıntılı biçimde yasalarla düzenmiş;
belirtilen statülerde çalışanlara iş güvencesi ve sosyal
güvenlik hakları tanınmıştır.

657 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin C bendinde ise "geçici
personel" adı altında, memur, sözleşmeli personel, işçi
dışında bir başka statü, istihdam şekli kabul edilmiştir. Ancak
anılan yasal düzenlemede sadece "geçici personel" adı
verilen statüden söz edilmekle yetinilip; bu istihdam şeklinin
kapsamı, çalışanların hak ve yükümlülükleri
belirlenmeksizin, bu konuda düzenleme yapma yetkisi
bütünüyle yürütme organına bırakılmıştır.
Yasama organı tarafından, bir istihdam şeklinin yalnızca adı konulup,
düzenleme yetkisinin yürütme organına bırakılması, iş
güvencesi ve sosyal güvenlik hakkının düzenlenmemesi,
Anayasanın 49. maddesine aykırı olduğu gibi, yasama yetkisinin
devredilemeyeceğine ilişkin Anayasanın 7. maddesine ve sonuçta
çalışma hakkının özünün zedelenmesi nedeniyle de
13. maddesine aykırı bulunmaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan ve Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik
kararlarına göre, güçsüzleri güçlüler
karşısında koruyarak gerçek eşitliği, yani sosyal Devlet
niteliğiyle, Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5.
maddesindeki"...kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk
devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,
ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma..." kuralıyla,
"Çalışma hakkı ve ödevi" başlığı altındaki 49.
maddesinin ikinci fıkrasında vurgulanan
"Devlet,...çalışanları korumak... için gerekli
tedbirleri alır." biçimindeki uyulması zorunlu
hükümlerle, 657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesindeki
çalışanların güvence eksikliğini bağdaştırmak olanağı
yoktur. O halde Devlet, genel idare esasları dışındaki hizmetlerde birer
"çalıştırılan" konumunda bulunan 657 sayılı Yasa'nın
4/C maddesi kapsamındaki personelin hukuksal statüsünü
belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak için, yapılacak
idari sözleşmelere esas olmak üzere, Anayasa'nın 128. maddesinin
ikinci fıkrasında memur ya da diğer kamu görevlilerine, 49.-55.
maddelerde işçilere ilişkin güvencelerin benzerlerini
çerçeve bir yasa ile kurallara bağlamak zorundadır.

Yasal bir çerçevenin bulunmaması sonucunda davacı ile aynı
durumda olanlara iş sonu tazminatı adı altında bir ödemede
bulunulmazken özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalanlardan
657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesi kapsamında çalışmayı kabul
edenlerle sınırlı olarak 21.12.2009 günlü, 2009/15279 sayılı
Bakanlar Kurulu kararıyla, işsonu tazminatı ödenmesi konusunda
düzenleme yapılarak, aynı statüde çalışanlar arasında
da farklı uygulama yapılmasına neden olunmuştur.

Sonuç olarak 657 sayılı Yasanın 4. maddesinin C bendinin; istihdam
şekli tanımlanıp, iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkı
belirlenmeden sadece "geçici personel" olarak adlandırılan
statüyü düzenleme yetkisinin bütünüyle Bakanlar
Kuruluna bırakılmış olması nedeniyle Anayasanın 2., 7., 13., 17., 48.,
49. ve 60. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 5429 sayılı Yasanın 49. maddesinde de 657 sayılı
Yasanın 4/C maddesi kapsamında istihdam edilen personele,
çalıştığı dönemde yapılacak bazı ödemelere yer
verilmiş; ancak, statüleri hakkında düzenleme yapılmayarak, bu
konudaki düzenleme, sınırları çizilmeksizin Bakanlar Kuruluna
bırakılmıştır. Dolayısıyla yukarıda 657 sayılı Yasanın 4/C maddesi
bağlamında belirtilen Anayasaya aykırılık nedenlerinin burada da
geçerli olacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada
uygulanacak bir yasanın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına
götüren görüşünü açıklayan kararı ile
Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28.
maddesinin birinci fıkrası gereğince, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu'nun 4/C maddesi ile 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun
49. maddesi'nin ikinci fıkrasının Anayasa'nın 2., 7., 13., 17., 48., 49.
ve 60. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle
Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralların Anayasa'ya
aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ve
olanaksız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar
verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasının
istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa
Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 18.3.2010 gününde
oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

(X) - Davada, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C)
bendine göre istihdam edilen geçici personelin "kamu
görevlisi ve işçi olmadığının" belirlenmesinden
hareketle Anayasaya aykırılık savı incelenmiş, 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu'nun anılan maddesi ile 5429 sayılı Türkiye
İstatistik Kanunu'nun 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'nın
2. 7. 13. 17. 48. 49 ve 60. maddelerine aykırı olduğu sonucuna
ulaşılarak konu Anayasa Mahkemesi'ne iletilmiştir.

Sorunun çözümünde öncelikle saptanması gereken
nokta, Anayasa'ya aykırılık savının Anayasa'nın hangi maddelerine
göre inceleneceği konusudur.

Kamu personeli, belli bir görevi yerine getirmek üzere kamu kurum
ve kuruluşlarında çalıştırılan, bu işi meslek olarak
yürüten ve karşılığında yaşamını sürdürebileceği
bir gelir sağlayan kişilerdir. Bu çalışma, memurlar için
bir yaşam boyu sürebilmekte, sözleşmeli ve geçici personel
konumunda olanlar için, belli bir zaman dilimiyle de sınırlı
olabilmektedir. Önemli olan, çalışma bağının sürmesi ve
bu bağ sürdüğü sürece kişinin kamu personeli
niteliğine sahip olmasıdır.

Memurlar ve diğer kamu görevlileri, kariyere dayalı, statü rejimi
içinde kamu hizmetini yerine getirirken; sözleşmeli ve
geçici personel ile işçiler, sözleşme rejimine bağlı
olarak "kamu istihdamı" içinde yer alırlar.

Kamu hizmeti yürüten kamu görevlilerinin, kamu
görevlileri mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıkları, 2575 sayılı
Danıştay Kanunu'nun 26/A, 29, 34/A ve 34/B maddeleri kapsamında Danıştay
İkinci, Beşinci, Onbirinci ve Onikinci Dairelerinde
çözümlenmekte, bu Dairelerce ilk derecede verilen kararlara
karşı yapılan temyiz başvuruları, daire görevi konusunda herhangi
bir duraksama olmaksızın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca
incelenerek sonuçlandırılmaktadır.

İtirazen incelenen karar, İkinci Dairece verilmiş, uyuşmazlık, kamu
görevlilerine ilişkin mevzuata göre çözümlenerek
sonuca ulaşılmıştır. Konunun İdari Dava Daireleri Kurulu'nda
görüşülmesi aşamasında, Daire görevi ile ilgili olarak
herhangi bir duraksama yaşanmamış, davacı kamu görevlisi
statüsünde görüldüğü ve uyuşmazlık kamu
görevlileri mevzuatından kaynaklandığı için dosya incelemeye
alınmıştır.

Uyuşmazlığın bu şekilde nitelendirilmesi, konunun Anayasa'nın 128.
maddesi çerçevesinde değerlendirilmesini zorunlu kılmakta,
657 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin (C) bendine göre istihdam edilen
personelin istihdam biçiminin Anayasa'ya aykırı olduğu savının,
Anayasa'nın 128. maddesine göre incelenmesini gerektirmektedir.

Anayasa'nın 128. maddesinde, kamu hizmeti görevlileriyle ilgili
kurallar düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasında; devletin, kamu
iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel
idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü
oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli
görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle
görüleceği belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında memurların
ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının,
görev ve yetkilerinin, haklarının ve
yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer
özlük haklarının kanunla düzenleneceği kuralına yer
verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "istihdam şekilleri"
başlığı altında düzenlenen 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin
memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve
işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra,
(A) bendinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer
kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre
yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine
getirmekle görevlendirilenlerin bu Kanun'un uygulanmasında memur
sayıldıkları belirtilmiş, (B) bendinde, sözleşmeli personelin
istihdam biçimi düzenlenmiş, (C) bendinde geçici
personel, bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet
Personel Başkanlığı'nın ve Maliye Bakanlığı'nın
görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen
görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde
sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan
kimseler olarak tanımlanmıştır.

Anayasa'nın yukarıda değinilen 128. maddesi ile memurların ve diğer kamu
görevlilerinin tüm özlük işleri yasallık
ölçütüne bağlanmış ve memur güvencesini
içinde taşıyan yasallık ölçütüne,
sözleşmeli ve geçici personel alınmamıştır. Anılan madde,
"Genel idare esaslı kamu hizmeti", "Asli ve sürekli kamu
görevi", "Memurlar ve diğer kamu görevlileri"
ölçütlerini koyarken, uyuşmazlık konusu geçici
personeli bu ölçütler içinde düşünmemiş,
bir başka anlatımla geçici personeli, asli ve sürekli
görev tanımı dışında kalan ikinci halka kamu personeli olarak
karşımıza çıkarmıştır.

Anayasa'nın 128. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.
maddesinde yer alan "genel idare esaslarına göre
yürütülen kamu hizmetleri" ile "asli ve sürekli
görevler"den ne amaçlandığının ortaya konulması,
"geçici personel"in hukuki statüsünün
belirlenmesi açısından önem taşımaktadır.

Genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler; kamu
gücünün kullanılmasını gerektiren, karar alma, alınan
kararları uygulama ve uygulamayı denetleme yetkisini içeren
hizmetlerdir. Bu tür hizmetleri, Anayasa Mahkemesi'nin 21.1.1988
günlü, E:1987/11, K:1988/2 sayılı kararında belirtildiği gibi
"özel işletmecilik esaslarının" hakim olmadığı hizmet
yürütme biçimi olarak tanımlamak da mümkün
olabilir.

Asli ve sürekli nitelikte bir görev ise, "kadro"
tahsisini zorunlu kılar. Hizmetin kamu görevlilerince
yürütülmesinin ön koşullarından biri, hizmetin
sürekli bir nitelik taşımasıdır. Kamu hizmetinde süreklilik
mevcut olup, hizmetin asli personel tarafından yürütülmesi
esastır.

657 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin (C) bendi kapsamında istihdam edilen
geçici personel, genel idare esaslarına göre
yürütülen, asli ve sürekli bir hizmet görmemekte,
bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel
Başkanlığı'nın ve Maliye Bakanlığı'nın görüşlerine
dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen
ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile
çalıştırılmaktadır. Bu personelin, idare ile olan
bağlılıkları "kanuni" bir ilişkiye dayanmayıp,
"akdi" bir ilişkiye dayalı bulunduğundan, statülerine
yönelik düzenlemenin sınırlarının kanunla çizilmesine
gerek bulunmamaktadır. Sözleşmeli kamu görevlilerinin hukuki
durumu, idare tarafından düzenleyici işlemlerle belirlenebileceği
gibi, bu hukuki durumun idare tarafından tek yanlı olarak değiştirilmesi
de mümkündür.

Geçici personel istihdamı, oldukça sınırlı sayıda kurumda
gerçekleştirilmekte iken, 1985'li yıllarda özelleştirme ve
Devletin küçültülmesi politikasıyla
yaygınlaştırılmış ve birden fazla sözleşme yinelemeleriyle
belirsiz süreli sözleşme dönemi yaratılmıştır. Kamu
işçiliği geleneğine karşı, iş hukukunda yeri olmayan bir
çalıştırma biçimi olarak varlığını sürdüren ve
amacı dışına taşan bu uygulama kamu istihdamı alanında giderek yerini
genişletmiştir. 657 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin (C) bendi kapsamında
istihdam edilen personelin hizmet sözleşmelerinin yenilenerek
uzatılmış olması ve anılan personelin sürekli işlerde
çalıştırılması, uygulama ile ilgili bir durum olup, bu durumun
Anayasa'ya aykırılığın saptanmasında belirleyici olması kabul
edilemez. Zira, Anayasa yargısı, uygulamalar gözetilerek değil, yasa
hükümleri incelenerek yapılmaktadır.

Sosyal güvenliğin amacı, kararda da belirtildiği gibi bir mesleki,
fizyolojik ya da sosyoekonomik riskten ötürü geliri
sürekli ya da geçici olarak kesilen kimselerin geçinme ve
yaşamı sürdürme gereksinimlerini karşılamaktır. Sistem, prim
esasına dayanmakta, yasal düzenlemelerde öngörülen
sürede prim ödemesinde bulunan personel, emekli aylığına hak
kazanmakta, çalıştığı süre içinde de Kanunla
öngörülen haklardan yararlanmaktadır.

Bu bağlamda, davacının 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu
hükümlerine tabi olduğu görülmekte,
çalıştığı sürece sosyal güvenlik yönünden
güvencede bulunduğu anlaşılmaktadır.

Kısaca belirtmek gerekirse, kamu görevlisi statüsünde bulunan
davacının hukuki durumunun Anayasa'nın 128. maddesi
çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirken, Anayasa'nın 2, 7,
13, 17, 48, 49 ve 60. maddelerinden söz edilerek Anayasa'ya aykırılık
savının incelenmesi mümkün değildir.

Belirtilen nedenlerle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.
maddesinin (C) bendi ile, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun
49. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı bulunmadığı
görüşü ile karara karşıyız.

Kaynak:kesk.org

10 Mayıs 2010